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《勞動合同法》備受關(guān)注，也備受爭議

http://www.henanjusheng.com 2007-12-17 15:59 來源：中國自動化學(xué)會專家咨詢工作委員會

   一部法律的出臺
　　無論華為人內(nèi)部如何看，這家公司的大規(guī)模辭退員工行為都被認(rèn)為和即將于2008年1月1日施行的《勞動合同法》有關(guān)。
　　“這個法律的出臺，是勞動與社會保障部提出草案，交給國務(wù)院進行修改論證，然后提交全國人大法律工作委員會，修改論證然后再提交法律委員會，再最終上會?！蔽鞅闭▽W(xué)院副教授謝德成說。
　　“草案在國務(wù)院的時間比較長，學(xué)者(的作用)主要就是這一階段。”謝德成說。
　　其時，為了了解學(xué)界對這一草案的意見，國務(wù)院委托全國律協(xié)、中國政法大學(xué)及中國人民大學(xué)勞動關(guān)系學(xué)院3個課題組去收集學(xué)者的觀點，3個課題組共由18人組成，謝德成為其中之一。
　　2005年12月24日，《勞動合同法(草案)》第一次審議，次年3月20日，草案公開征求意見，這是繼去年的物權(quán)法草案后，本屆人大常委會第二次將一個法律草案向社會全文發(fā)布并征集意見。短短1個月，收到意見191849件，這一數(shù)字在新中國立法史上僅次于第一部憲法“五四憲法”，遠遠超過物權(quán)法草案公開征求意見時的一萬多件的反饋。
　　“2006年3月第一讀上了全國人大常委會后，后面的幾讀都是在那里，至此，立法的相對范圍就變小了，不再像國務(wù)院那樣搞相對大規(guī)模的公開的研討會?！币晃灰竽涿恼n題組成員說。
　　2007年6月29日，歷經(jīng)三次審議之后，十屆全國人大常委會第28次會議以145票贊成，一人未按表決器高票通過《勞動合同法》。
　　而在這1年半的審議過程中，多方為此展開的博弈稱得上是異常激烈。
　　就是要保護弱者
　　“從1996年全員勞動合同制開始，10年間，勞動合同制度有很大發(fā)展，但也有很多問題。第一個就是虛無化，很多企業(yè)不簽勞動合同；第二就是形式化，照抄照搬，把法定最低標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)作正常勞動標(biāo)準(zhǔn)；第三個是單邊化，不與員工協(xié)商，把很多義務(wù)性條款強加給員工；第四個是短期化，很多企業(yè)一年一簽，甚至更短，盡量縮短勞動關(guān)系建立的時間，不斷給員工施加壓力；第五個就是空心化，建勞動關(guān)系的不用人，用人的不建勞動關(guān)系?！?中華全國總工會民主管理部部長郭軍說，此前他擔(dān)任全國總工會法律部副部長，為草案的起草者之一。
　　鑒于勞資雙方地位的不平等，《勞動合同法》需要向勞動者傾斜，成為起草者的初衷。
　　例如，用人單位不與勞動者簽訂書面合同，勞動者可獲雙倍工資；用人單位禁收抵押金；勞動者在符合一定條件下，可與用人單位簽訂無固定期限合同；勞動者試用期權(quán)益受保護；勞動者擁有合法的自主辭職權(quán)等。
　　此外，《勞動合同法》還對處于低端地位的勞動者作出了更多傾斜。
　　例如，A和B同為深圳某企業(yè)員工，兩人的工作年限均為20年，A月工資為8000元，B月工資為2萬元。此后公司決定解除兩者的勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、省區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經(jīng)濟補償金的標(biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資3倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^12年。假設(shè)深圳上年度職工平均月工資為3000元，A的工資尚未達到其3倍，則解除其合同經(jīng)濟補償為8000元×20個月＝16萬，B的工資超過3倍，則其補償費為9000元×12個月＝10.8萬元。
　　“我的看法是，這個文本很明確是以勞動者保護為出發(fā)點?！?中國人民大學(xué)勞動關(guān)系學(xué)院院長常凱說。在這位學(xué)者看來，《勞動合同法》的最終目的“實際上是要解決勞動者和企業(yè)共同發(fā)展的問題，構(gòu)建一個和諧企業(yè)勞動關(guān)系”。
　　“因為勞工保護存在的問題太多，差距太大，由此引發(fā)的勞資沖突直接影響了企業(yè)的競爭力和中國的國家競爭力。所以保護勞動者并不是目的，而是實現(xiàn)一種雙方的平衡。找到平衡雙方才能發(fā)展，否則將來出現(xiàn)了沖突，對于企業(yè)對于資本，都要付出更大代價?！背P說。
　　跨國博弈
　　除了向勞動者傾斜，《勞動合同法》另一個突出之處在于多處賦予了工會參與權(quán)利和監(jiān)督權(quán)利。
　　“工會這個平臺對立法還是有很大的影響。征求意見19萬條，有七成是基層勞動者，主要訴求就是增加對勞動者保護，讓不平衡的勞動關(guān)系得到平衡。立法者也是非常重視這些意見，所以有些人說這部勞動合同法是工會版的。工會的作用就是組織代表把勞動者的意見如實反映上去，這一點做得還是比較充分的。”郭軍說。
　　“在調(diào)研過程中，調(diào)研的用人單位相對是比較多的，而勞動者這塊呢，更多調(diào)研的是工會，很少第一線找勞動者去做。從整體上看，工會的利益和勞動者的利益是一致的。”前述要求匿名的課題組成員說。
　　勞動合同法一審征求意見稿中有如下規(guī)定：“用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過?！泵襟w曾經(jīng)采訪上海美國商會一位人士，他如此描述其激烈反應(yīng)：“看到這一條款，我們這些人都快昏過去了。”
　　代表歐美企業(yè)的美國商會和歐盟商會都各自遞交了對于草案的建議書，歐盟商會的意見和建議達11條，而上海美國商會的建議書多達42頁，幾乎涉及勞動合同法所有的章節(jié)和條款。
　　上海師范大學(xué)法政學(xué)院教授劉誠回憶，《勞動合同法》征集草案后的2006年4月，他和華東政法大學(xué)的董保華教授聯(lián)合發(fā)起了一次關(guān)于草案的研討會，兩人共邀請了學(xué)界、政府、工會、企業(yè)聯(lián)合會等方面的60多人參加，“全是國內(nèi)人士”。讓劉誠感到驚訝和憤慨的是，會議進行到中途，突然闖進了20多位假“洋鬼子”，其中，一位加拿大籍的華人強烈要求發(fā)言，以表達對草案的不滿。“我們當(dāng)時都驚呆了，一些人和他們當(dāng)場就吵了起來?！眲⒄\回憶。
　　此后，因為國際媒體的介入，事情起了戲劇性變化。
　　2006年10月13日，《紐約時報》在頭版發(fā)表了題為《中國法律草案將加大工會權(quán)力、結(jié)束勞工侵權(quán)》的文章。作者寫道：“美國商會——其成員包括戴爾、福特、耐克等諸多美國大公司——為了逃避新法賦予工會和勞動者的新權(quán)利，正在積極游說，勸說中國政府修改甚至放棄擬議中的新法。”
　　不久，美國《新聞周刊》也發(fā)表文章《美國在華公司插足新勞動法：贏利高于人權(quán)》，文章說：“這些自吹自擂的公司正在游說中國政府在制訂一個勞工法草案的條款時要對雇主手下留情，美國公司的這些做法，被勞工權(quán)益組織稱為偽君子。”
　　歐美國家的一些工會組織也一改昔日對中國政府的批評，表達了支持中國政府出臺改善勞工待遇法律的看法。
　　2006年下旬，荷蘭工人聯(lián)合會就中國《勞動合同法》問題在歐盟議會作證，要求歐洲企業(yè)停止對中國立法活動的干預(yù)，同時呼吁中國政府尊重勞工權(quán)益，提高勞動標(biāo)準(zhǔn)。
　　10月，美眾議院民主黨議員Lynn Woolsey以及其他25議員聯(lián)名給布什總統(tǒng)寫信，“對美國公司損害中國工人最基本人權(quán)、阻止擬議中的中國新勞動合同法賦予工人新權(quán)利和勞動標(biāo)準(zhǔn)保護的行動表示抗議”。
　　正是在這樣的背景下，2007年3月，劉誠得以站在了美國國會的講臺上，就跨國公司阻撓中國勞動合同立法問題作證?！皬闹袊箨懭ッ绹鴩鴷髯C，我應(yīng)該是第一個吧。” 劉誠說。
　　此后在華的美國、歐盟商會等企業(yè)代表開始改口，迅速通過新聞發(fā)布會等形式，向社會澄清企業(yè)立場。
　　歐盟上海商會接受本刊采訪時表示，他們擁護和支持即將實施的這部法律，“我們對該法以改善勞動條件、創(chuàng)建用人單位與員工之間的和諧關(guān)系為目的深表贊同?！?BR>[page_break]
　　企業(yè)軟著陸？
　　作為北京一家大型醫(yī)療集團的人力資源總監(jiān)，負(fù)責(zé)上千員工考核的海倫(化名)，目前工作中又多了一項任務(wù)——學(xué)習(xí)《勞動合同法》。
　　接受記者采訪時，海倫很感嘆，近一段時間來忙活的都是這個東西，和周圍做人力資源的朋友聊的都和此相關(guān)。
　　“咨詢公司靠著這個該發(fā)財了?！焙愓f，自從7月份以來，就不斷地有咨詢公司來電來函詢問是否要參加他們組織的《勞動合同法》培訓(xùn)和學(xué)習(xí)。
　　這是2008年1月1日《勞動合同法》實施前企業(yè)應(yīng)對的一個縮影。
　　關(guān)注《勞動合同法》的人士注意到，現(xiàn)在的《勞動合同法》最終采納了許多企業(yè)界的建議。比如，上文提到的“用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過”，法案最終刪掉了“應(yīng)當(dāng)經(jīng)……討論通過”的字眼，而以“平等協(xié)商確定”代替。
　　而當(dāng)中的一些條款，亦被認(rèn)為是增設(shè)了用人單位的權(quán)利——例如為了保護用人單位商業(yè)秘密，規(guī)定了競業(yè)限制制度；規(guī)定了用人單位有經(jīng)濟性裁員的權(quán)利；放寬了用人單位依法解除勞動合同的條件等。
　　但這仍讓包括海倫在內(nèi)的許多人力資源總監(jiān)們感到憂心忡忡，因為，首當(dāng)其沖的是，勞動合同法施行，他們不得不重新評估那些工作多年的老員工。
　　“我們要對那些工作快滿10年的員工進行一次評估，如果覺得業(yè)績平平，很可能就不會再用了?！焙愓f，“再不裁員的話，怕就是形成鐵飯碗了，企業(yè)當(dāng)然不能白養(yǎng)人?！?/DIV>
　　“再就是招聘的時候，我們可能會更慎重一些，可要可不要的肯定就不要了?！焙愄寡?，作為人力資源總監(jiān)，新法的施行讓她感覺“多少有些緊張”。
　　“應(yīng)該說，大多數(shù)員工還都是善良的，但是有些漏洞我們不得不防，以免讓少數(shù)職工抓住把柄狠宰一刀?！焙愓f。
　　不過，細(xì)心鉆研這部法律的人們已經(jīng)給出了不少應(yīng)對措施。
　　在一本南方人才市場編的名為《<勞動合同法>實操問題匯編》的資料中，華東政法學(xué)院教授董保華給企業(yè)提出了以下建議：縮減延緩簽訂無固定期限合同；永遠不簽崗位；控制用工規(guī)模，優(yōu)先使用派遣或者外包；嚴(yán)格進行合同評估；勞動合同僅約定在崗基本工資，加大工資結(jié)構(gòu)中企業(yè)考核部分等。
　　《勞動合同法》第69條規(guī)定，非全日制用工雙方可以訂立口頭協(xié)議。第71條規(guī)定非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方中止用工。中止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。華南師范大學(xué)法學(xué)院副教授周賢日提醒：“用人單位可以善用上述規(guī)定。”
　　“這個法未來到底會不會起作用？基層勞動者能不能得到保護？我覺得還是要看五年后、十年后，才能下一個判斷。這個法到底好不好，還是給它一段時間。但整體看，中國過去對勞動合同，在勞動法里就是非常簡單的一章，這一次做得至少相對比較細(xì)，至少應(yīng)該給一個相對較高的評價。”謝德成說。 (南方人物周刊)
新聞鏈接：
董保華：中國將為《勞動合同法》付出代價
　　在董保華看來，一部意在保護勞動者的法律，最終給勞動者帶來的可能是傷害。
　
　　對自己被貼上“資方代表”的標(biāo)簽，董保華有些憤怒。
　　“我只是出于一個學(xué)者的良心發(fā)表自己的看法，絕對不是代表資方，也不代表任何一方?！薄秳趧雍贤?草案)》課題組成員、華東政法學(xué)院董保華教授說。
　　《勞動合同法》草案出臺后，關(guān)心該法的學(xué)界產(chǎn)生嚴(yán)重分歧。以常凱為代表的“京派”認(rèn)為，草案正是為了平衡我國勞動關(guān)系中勞方處于弱勢地位的現(xiàn)狀；以董保華為代表的“海派”則認(rèn)為，草案對勞動者保護“過度”，不符合實際情況，結(jié)果可能適得其反。
　　現(xiàn)在，四審之后，《勞動合同法》終于塵埃落定，即將施行。11月12日，本刊記者在廣州天河南方人才市場找到了正為各地講解新《勞動合同法》的董保華，請他對新法再次發(fā)表看法。
　　人物周刊：制定《勞動合同法》的直接目的是什么？
　　董保華：保護勞動者。但它最大的錯誤是它不了解勞動者，思維太簡單。
　　人物周刊：簡單在哪里？
　　董保華：勞動者也分層次。
　　我們畫一個金字塔，分成四塊，最上端的一層是總經(jīng)理、董事長，也是勞動者，你說有必要保護嗎？他們本來就很強勢。接下來這層是一些白領(lǐng)員工、科技人員或者是較高層次的員工。他們有很強的用腳投票的自由，此處不留人自有留人處。第三個層次是工人，比如說底層的工人，只有這個才需要行政的干預(yù)，但他們只要一個計件工資就解決問題了；最后一個層次，是沒有就業(yè)或者半就業(yè)的人，他們需要就業(yè)崗位。他們沒有被覆蓋，怎么受保護？國家制定法律應(yīng)該滿足這部分人的需要。所以我說它是貴族法，整個定位錯了。
　　人物周刊：有人說這部法律在講勞資博弈。
　　董保華：這根本不是勞資博弈，是勞動者和勞動者在博弈。我們的法律要講勞資共贏，但這部法根本不可能達到共贏，它是雙輸?shù)摹?/DIV>
　　人物周刊：為什么這么說？
　　董保華：先說鐵飯碗，可以搞鐵飯碗，哪里有機制??；再說鐵交椅，任何人員調(diào)動都要員工本人同意，這又沒有機制了；最后還剩下一個工資機制，當(dāng)然鐵工資最后沒有搞成。
　　有人認(rèn)為這部法是陣痛，我認(rèn)為是長痛，中國要為這部法付出長痛的代價。雖然說這部法比第一部法好了很多，但它確實沒有訂到位。
　　人物周刊：那你認(rèn)為，這部法的缺點在什么地方？
　　董保華：一個是標(biāo)準(zhǔn)升得很高，然后群體保護得很小，我的觀點還是低標(biāo)準(zhǔn)，廣覆蓋，嚴(yán)執(zhí)法，中國只能走這樣的平衡點。但是這部法最終的基本模式，我認(rèn)為還是高標(biāo)準(zhǔn)，窄覆蓋，寬執(zhí)法。
　　人物周刊：這部法律出臺前經(jīng)過四審，并公開征求了社會各界的意見，為什么你認(rèn)為還有這些問題呢？
　　董保華：在中國，說心里話很不容易。這些意見，我在以前都說過。一審稿、二審稿、三審稿，其實改了不少，國家也按我們這個方向改，但只能說底子太差了，改不回來了。有些學(xué)者，一審稿說很好，二審稿說很好，三審稿還說很好，這還不簡單，你一直說好就行了，永遠正確。
　　人物周刊：你剛才為企業(yè)主們講了如何“斷”10年的方法，你是站在企業(yè)主的立場來看這部法律嗎？
　　董保華：以前有人認(rèn)為我為員工說話，現(xiàn)在有人認(rèn)為我太站在企業(yè)主的立場說話。我只是站在平衡的角度。實際上制定終身用工制對員工是災(zāi)難，最后很多人要為此丟飯碗。總有一天會最后證明，違背市場規(guī)律的行為是不可能成功的。
　　人物周刊：您認(rèn)為這部新法將帶來三波裁員，具體指哪三波呢？
　　董保華：第一波現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)生了，就是現(xiàn)在這個時候；第二波是指第一次的合同期到期的時候；第三波是在要轉(zhuǎn)成固定期限勞動關(guān)系的時候。
　　企業(yè)具有趨利本性，對于企業(yè)來說，就是在這三個點上，在第一波裁掉，成本最低。
　　人物周刊：那就是說一部本來以保護勞動者為目的的法律，實際上可能引發(fā)這三次裁員，給勞動者帶來不幸？
　　董保華：對！我不知道它怎么保護勞動者。
　　人物周刊：您認(rèn)為華為的做法合法嗎？
　　董保華：當(dāng)然合法，沒有任何不合法的地方。有人說華為在規(guī)避《勞動合同法》，說這件事情在《勞動法》下面好做，在《勞動合同法》下面不好做。勞動合同法下面不好做這件事啊？他照樣好做。
　　華為的動機，我認(rèn)為是完全值得肯定的。它花了十個億去買回機制，這個是無可厚非的。另外，我也想說，華為的操作方案是不可取的。它還是沒有切斷用工年限，切不斷，放了一個月的假，勞動關(guān)系還是存在的。
　　事實上，華為正確的操作應(yīng)該怎樣呢？應(yīng)該是先做競爭上崗，然后對落崗者做一些專業(yè)的培訓(xùn)、調(diào)整，必要時也可以勞動派遣。
　　華為是個個例，但是如果中國的企業(yè)都像華為一樣，花10個億去買機制，那我們就不得不想想，我們的機制是不是出了問題。（實習(xí)記者 陳小瑾 本刊記者 陳磊）
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